要解决这一问题，就需要制定人类基因保护的基本法，以人的尊严和平等等基本宪法权利和价值为基础来塑造一整套规制基因编辑的基本规则，为目前已经存在的各种部门规章提供一个上位法基础。

在行政法基本原则主流学说之外的境遇，并没有让效能、效率或效益原则在行政法学者视野中彻底消失。因为，该原则不仅屡屡被制定法明确为行政机关(此处以行政机关作为公共行政主体的简易替代，下同)应予遵循的规范要求，而且，也经常被运用于对行政的监督审查尤其是司法审查上。

而此时的行政法学，无论教材还是论文，皆有提出效能或效率原则的。4.最强意义：与其他行政法一般原则的冲突适用 效率原则的应用最易引发争议的是，在它与其他行政法一般原则发生冲突时，有没有可能胜出。2.管理或服务制度的效益最大化原则 当行政机关的制度建构旨在打造政府不可回避之干预或保障责任时，应该确保所设计的管理或服务制度达到效益最大化。行政机关的制度建构违反效能原则的，更应该承担政治责任和/或行政责任，而不是由起诉者启动、由法院予以追究的狭义的法律责任。[67]《立法法》(2015年修正)第8条、第9条。

亦见同前注[61]，沈岿文，第123页。实践中，会更多出现成本侧、收益侧存在变量的选择项。对于立法者而言，在部门法分立格局既定的情况下，如何设计部门法的合作性制度安排，将成为法律结构转型的关键所在。

(二)三位一体的风险控制工具体系 风险行为需求定理所具有的强大解释力，成功地将各部门法上的风险控制工具纳入统一的分析框架，散乱分布于各部门法的风险控制工具因此呈现出三位一体的结构。中国近期的刑法改革正朝着这一方向大步迈进。[66]一般威慑与行政管制之间的优势互补性决定了二者的合作框架，但同样是合作，水污染和噪声污染领域却存在重大差异，这是由管制标准的性质差异造成的。[54]Michael C. Dorf ，After Bureaucracy, The University of Chicago Law Review, vol.71，2004, pp.1245, 1269. [55]曼昆：《经济学原理》(第3版)，梁小民译，北京：机械工业出版社，2006年，第57页。

王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践》，《比较法研究》2000年第2期。反之，则无需承担损害赔偿责任。

参见陆青：《论中国民法中的解法典化现象》，《中外法学》2014年第6期。作为现代工业化进程中的后发国家，以环境、健康和安全风险为代表的公共风险在当今中国正大量涌现。在风险刑法理论中，刑罚是一种威慑力十足的风险控制工具。但问题是，价格机制在实施中障碍重重，这些条件根本无法同时满足。

规制过度可能迫使工厂关停，人类将无法享受工业文明带来的福利。[36] (三)中国借鉴大陆法系立法时的遗留问题 三足鼎立的风险立法固然有助于挖掘各部门法的风险控制工具，但问题是，如何处理鼎之三足的关系？这与风险控制目标的实现休戚相关。[21]国家任务的首次扩张旨在预防私法自治原则的滥用，与风险控制有关的特别民法由此产生，如危险责任。[48]Kyle D. Logue, Coordinating Sanctions in Tort, Cardozo Law Review ，vol.31，2010, pp.2313, 2325. [49]陈兴良：《风险刑法与刑法风险：双重视角的考察》，《法商研究》2011年第4期。

[23]风险领域理论是关于如何分配无过错致害的理论，其根据弹性标准来判断损害发生在谁的风险领域，以此来分配风险。转介条款是概括授权法官在审理民事案件时，适当考虑公法管制规范，并在必要时将其引入民法。

[61]与一般威慑相比，威慑补充机制由政府启动(除惩罚性赔偿和刑事自诉外，下同)，并需要政府来判定风险行为的成本—收益结构，这无疑会增加法律实施成本。因此，为节约成本考虑，一般威慑应优先适用，威慑补充只能作为一般威慑的查漏补缺机制。

[71]这些转介和引致条款恰似特洛伊木马，能够以简约的技术构造成功地打破部门法壁垒，使部门法之间实现互连互通。[36]参见金自宁：《风险中的行政法》，北京：法律出版社，2014年，第60—62页。[65]类似情况也发生在刑法领域，内置于刑法典中的部门法合作方案常见于风险刑法和行政刑法条款中。因此，威慑补充责任的设定，应当考虑损害赔偿能否填补风险行为所带来的额外社会成本，在同等条件下，无法填补的额外社会成本越高，威慑补充的责任数额也应越大，以弥补损害赔偿责任的威慑不足。其中，一般威慑是通过价格机制由行为人自行决定是否实施风险行为。[75]当行为人的责任财产小于预期法律责任数额时，行为人只会根据其财产数额来确定谨慎程度，这样的谨慎程度显然小于社会最优标准，由此将导致威慑不足。

[7]因而在紧密社会关系内部易于形成一套自发型的风险分配规则。[38]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年，第105页。

其中，根据民法学者的定义，引致条款是将公法上的管制规范引入民法，概括授权法官直接引用公法来审理民事案件。此时，立法者可以视情况选择以惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、拘留和自由刑等方式来增加威慑，此即威慑补充。

(一)不同部门法上的风险控制工具缺乏完整的呼应与协调机制 分属三大部门法的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产，在责任威慑理论中具有功能上的相似性，对于风险行为的实施者而言，其总体上的威慑效果可以简单加总，但在部门法分立格局中，他们彼此之间缺乏完整的协调机制。在此问题上，中德两国的风险立法存在显著差异。

[50]张明楷：《风险社会若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。[60]其功能优势在于，行为人最了解其实施的风险行为以及自身的风险防控能力，为追求个人收益最大化，行为人在成本—收益分析时会将风险行为可能给他人造成的预期损害也考虑进去。反之，则否认合规抗辩的效力(如水污染领域)。上述价格机制要实现理想的风险控制效果至少要满足以下条件：一是法律责任确定且可预见。

立法者不仅增设危险犯罪并降低入罪门槛，同时又不断提高刑罚力度，以提高责任威慑程度。[12]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海：上海人民出版社，2013年，第234页。

[28]J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, p.1. [29]Cass R. Sunstein, Beyond the Precautionary Principle, The University of Pensylrania Law Review, vol.151，no.3，2003，pp.1003-1004. [30]J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, p.39. [31]参见乌多·迪·法比欧：《环境法中风险预防原则的条件和范围》，刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，北京：法律出版社，2012年，第280—285页。这固然有助于挖掘各部门法上的风险控制工具，但在部门法的外部关系上，民法、刑法和行政法总体上保持相对封闭的立场，这无助于风险控制工具之间的协调与合作。

二是在多元情境世界的每一个社会系统内部重新引入私维度和公维度的区分。[62]当一般威慑和威慑补充(以下统称责任威慑)均遇到实施障碍时，由行政机关实施的强制信息披露、技术标准、行政许可和行为禁令可以辅助甚至取代责任威慑机制来控制风险。

具体的威慑程度取决于风险行为给他人实际造成的损害，这相当于一种市场调节机制，因而被称为一般威慑。以药品与核安全风险为例，通过事后责任威慑机制来控制此类风险的滞后性明显，当面对极端严重的灾难性后果时，事后责任威慑机制还会因被告责任财产不足而导致威慑不足。文章来源：《中国社会科学》2017年第10期。当今大陆法系各国争相效仿的风险立法有相当一部分源于德国，如侵权法的风险归责、[17]风险刑法理论、[18]行政法的风险预防原则等。

随着风险归责的产生，德国侵权法呈现出二元归责原理，即个人承担责任的过错思想和公平分配风险的社会化思想。[10]之所以称第三领域，是因为风险问题既非单一的私人自治议题，亦非纯正的公共管制议题。

[63]当责任威慑存在较高的实施成本时，行政管制可以辅助责任威慑机制发挥作用，这是其互补性的体现。参见贡塔·托依布纳：《多元现代性：从系统理论角度解读中国私法面临的挑战》，《中外法学》2013年第2期。

由此导致的问题是，我国民法、刑法和行政法虽然都将风险行为纳入规范序列，但它们却秉承相对独立的行为评价体系、归责原理和责任承担方式。而且自由刑还需额外的监狱运行成本，这意味着，在将行为人的财产执行完毕之前就将其投入监狱是低效率的。